Arbitraż na wojnie

Arbitraż, czyli pozasądowa metoda rozstrzygania sporów jest stary jak świat. Działał w najróżniejszych warunkach. Ma tę przewagę nad instytucjami państwowymi, że najgorsze kataklizmy, w tym wojenne, nie mogą go powstrzymać.

Wojny nie trwają krótko. Ostatnie dwie światowe trwały przeszło 5 lat każda, a ostatnia druga Wojna Światowa trwała w Polsce najdłużej. Polacy mieli utrudniony wstęp do sal sądów powszechnych w Warszawie i Krakowie. Praktycznie nie mieli żadnego dostępu do sądów w miastach inkorporowanych do Rzeszy Niemieckiej, takich jak Poznań, Gdańsk czy Katowice. Polacy nie mieli żadnych szans na wygranie jakichkolwiek procesów w sądach obsadzonych przez niemieckich sędziów. Żydzi, których w czasie wybuchu wojny mieszkało w Polsce trzy i pół miliona nie mieli prawa wstępu do żadnego sądu. Spory pomiędzy Polakami lepiej było załatwiać polubownie, aby przed Niemcami nie ujawniać swojego majątku. Spory między Polakami i Żydami również. Rozwiązaniem idealnym okazał się arbitraż ad hoc.

Arbitraż „wojenny” ma swoją specyfikę. Ograniczenia w komunikacji, ograniczenia w łączności, zamknięte granice, sankcje wojenne, nieobecność wielu decydentów powołanych pod broń, trudności w znalezieniu pełnomocników, niemożność dokonania doręczeń do niektórych miejscowości, trudności w zorganizowaniu rozprawy, przeprowadzenia narady, a nawet podpisania wyroku itp.

Od wybuchu konfliktu rosyjsko-ukraińskiego niektóre doświadczenia arbitrażu wojennego stały się faktem. W chwili rozpoczęcia „specjalnej operacji wojskowej” w najważniejszych instytucjach arbitrażowych Rosji, Ukrainy i Białorusi było w toku kilkaset spraw arbitrażowych, praktycznie wyłącznie międzynarodowych. Jak mają zachować się arbitrzy?  Pierwszym odruchem może być chęć „zawieszenia postępowania na czas działań wojennych”. Działania wojenne są jednak trudne do przewidzenia, a ich spodziewany czas trwania jest zwykle niedoceniony. Mieliśmy już wojny 5-cio letnie, 30-to letnie, a historia Europy zna nawet wojnę 100-letnią. Zawieszanie postępowania „na czas działań wojennych” jest bardzo złą praktyką. Nie wszyscy wrócą cało z frontu. Nie wszystkie strony przetrwają kryzys wojenny. Nie wszyscy świadkowie przeżyją i staną przed nami, aby zeznawać. Cóż więc robić?

Moim zdaniem wybuch wojny powinien stymulować jak najszybsze zakończenie zawisłych sporów. Pierwsza moja rada: działać! Jest teraz czas na ugodę. Jest czas na zakończenie rozpoczętego już postępowania tak, aby nie zmarnował się dotychczasowy wysiłek. Jest czas na niezwłoczne przesłuchanie świadków, póki żyją, a przynajmniej, póki nie zostali powołani pod broń, nie ukryli się przed poborem albo nie wyjechali za granicę. Pośpiech wskazany jest bardziej niż ostrożna opieszałość i wyczekiwanie.

Warto również pospieszyć się, dopóki istnieje przedmiot postępowania. Kilka przykładów: Sprawa o przebudowę wodociągów i oczyszczalni ścieków w Charkowie. Tymczasem połowa tych instalacji została już zbombardowana. Mam sprawę o rozliczenie remontu samolotu pasażerskiego pewnych afrykańskich linii lotniczych. Samolot był remontowany na jednym z ukraińskich lotnisk. Teraz samolot stoi podziurawiony pociskami rakietowymi i nie nadaje się do latania. To samo dotyczy montażu pewnych instalacji wydobywczych zbombardowanych niedawno na ukraińskich polach naftowych.

Problemem może być: podróż, komunikacja, doręczenia, sformułowanie składu zespołu orzekającego, zapewnienie zastępstwa procesowego, zorganizowanie rozprawy, zapewnienie obecności, narada arbitrów, obieg dokumentów, a nawet podpisanie wyroku i jego doręczenie.

Miałem w międzyczasie kilkanaście spraw na Ukrainie, w Białorusi i w Rosji. Jak radzić sobie w czasie wojny? Podzielę się niektórymi z własnych doświadczeń. Po kolei:

1. Podróż. Podróż może być niebezpieczna. W ostatnim tygodniu lutego 2022 miałem zaplanowaną wizję lokalną w Charkowie. Gotowy był bilet lotniczy Turkish Airlines z przesiadką w Stambule i zarezerwowany hotel. Moja żona śledząc moje przygotowalnia do wyjazdu zagroziła, że schowa mi paszport i nigdzie nie polecę. Miała rację. Całe szczęście, że zostałem w domu, bo powrót autostopem z bombardowanego Charkowa w mroźnym lutym mógłby okazać się trudny i przykry.
2. Komunikacja może faktycznie być utrudniona, lecz wcale nie niemożliwa. Łączność telefoniczna z Kijowem istniała prawie przez cały czas. Trudniej było z pogranicznymi miastami, lecz nawet z przyfrontowym Charkowem można było porozumieć się telefonicznie, a nawet zorganizować video konferencje. Wymagane było więcej cierpliwości. Nie za każdym razem można było znaleźć rozmówcę lub odbyć nie zakłócone połączenie.
3. Doręczenia. W jednej ze spraw wydałem zarządzenie proceduralne w nocy z 23 na 24 lutego 2022. Wysłałem je mejlem do sekretariatu ICAC w Kijowie z prośbą o rozesłanie do stron. Tej nocy akurat wybuchła wojna. Mojego zarządzenia nie doręczono, bo nad ranem na Ukrainę spadły rakiety i bomby. Nie wiedziałem, że o moim zarządzeniu strony nie wiedzą. Trzeba było je powtórzyć po paru tygodniach. Doręczenia stały się utrudnione. Firmy kurierskie odmówiły obsługi wszystkich trzech państw zaangażowanych w działania wojenne. Nie można już było niczego doręczyć pocztą kurierską do Kijowa ani do Mińska, ani do Moskwy. Ograniczenie to z czasem uchylono wobec Ukrainy, ale tylko w jedną stronę: z Ukrainy, a już nie na Ukrainę. Obecnie system ten działa, ale drogą lądową, więc zamiast na drugi dzień, przesyłki doręczane są na drugi tydzień.
4. Sformułowanie składu trybunału arbitrazowego. Z chwilą wybuchu wojny Prezydium MKAC w Kijowie podjęło uchwałę o wykreśleniu z listy arbitrów wszystkich arbitrów narodowości rosyjskiej i białoruskiej. Niektóre składy zespołów orzekających zostały więc zdekompletowane i musiały zostać uzupełnione.
5. Zapewnienie zastępstwa procesowego. Ukraińskie kancelarie adwokackie wypowiedziały pełnomocnictwa swym rosyjskim i białoruskim klientom. Część rozpraw musiała zostać odroczona. Strony procesu miały trudności ze znalezieniem nowych pełnomocników tudzież w przekazaniu im dokumentów i akt sprawy. Międzynarodowe kancelarie prawnicze nie chciały przyjmować spraw klientów rosyjskich ani białoruskich. W rezultacie sprawy zostały przejęte przez kancelarie rosyjskie działające z Moskwy.
6. Zorganizowanie rozprawy. Pandemia nauczyła już prawników międzynarodowych pracy on-line. Nie wszystkie regulaminy instytucji przewidywały możliwość odbycia całej rozprawy w trybie video-konferencji. Większość regulaminów przewidywała jedynie przesłuchanie w tym trybie nieobecnego świadka albo biegłego. Należało wiec wyjednać u stron zgodę na zdalne przeprowadzenie całej rozprawy.
7. Zapewnienie obecności najważniejszych osób. Nawet w trybie on-line przedstawia czasem trudności. Zdarzyło mi się przewodniczyć rozprawie, w trakcie bombardowania Kijowa. Po dwugodzinnej przerwie prowadziłem ją nadal łącząc się z jedną stroną procesu ukrytą w bunkrze i drugą przebywającą w bramie sąsiedniego budynku. Na sali rozpraw pozostała tylko wystraszona sekretarka. Rozprawę dało się prowadzić do momentu, kiedy to uciekł tłumacz przysięgły, przerażony nowymi syrenami alarmów przeciwlotniczych.
8. Narada arbitrów. Miewa czasami specyficzny koloryt. W jednej z międzynarodowych spraw trwającej już dość długo, udało się uzgodnić z arbitrami najważniejsze punkty wyroku. Pozostało do uzgodnienia kilka drobniejszych kwestii. Naradę odroczyliśmy o kilka dni. Nagle zatelefonował do mnie ukraiński arbiter: „Piotr, muszę ci powiedzieć coś ważnego. Jestem generałem rezerwy. Powołano mnie na front. Muszę porzucić wszystkie zobowiązania i wycofać się z tej sprawy. Może się jeszcze kiedyś zobaczymy. Żegnaj”. Wyjechał na front. Sprawę trzeba było zacząć od początku w zmienionym składzie. W innej sprawie, w czasie narady arbitrów w trybie on-line zauważyłem, że jeden z kolegów arbitrów, Ukrainiec, jest ubrany w polowy mundur. Co jakiś czas rozglądał się niespokojnie patrząc w górę. Zapytałem go, dlaczego jest dzisiaj w mundurze i co się u niego dzieje. A on obrócił kamerę dookoła mówiąc: „Pokażę wam mój office”. Okazało się, że siedzi w okopie przy ustawionym karabinie maszynowym i patroluje niebo w okolicach Kijowa z zadaniem zestrzelenia każdego drona, jaki pojawi się w jego zasięgu.
9. Obieg dokumentów. Obieg dokumentów nie jest łatwy. Nie wszędzie dociera poczta, chociaż poczta ukraińska działa przez cały czas i doręcza, czasem z opóźnieniem, dokumenty do najodleglejszych miejscowości. Podobnie sprawnie działają banki ukraińskie. Przelewy można robić również w soboty i w niedziele. Nie powinno więc być trudności w opłatach arbitrażowych, zaliczkach na wydatki itp.
10. Podpisanie wyroku. Doręczenie podpisanego wyroku może sprawiać trudności. Miałem sprawę, w której uzgodniony wyrok miał podpisać arbiter mieszkający w USA. Dokumenty do niego dotarły, ale odesłać je z powrotem na Ukrainę już nie mógł. Musiałem pośredniczyć w tej operacji. W Mińsku na Białorusi zakończyłem proces. Doręczono mi odpisy wyroku już podpisane przez pozostałych arbitrów. Złożyłem swoje podpisy i spróbowałem nadać przesyłkę do Mińska. Odmówiły mi wszystkie firmy kurierskie. Z pomocą przyszła Poczta Polska. „Przyjmiemy przesyłkę, ale bez gwarancji, że dojdzie. Lepiej listem zwykłym niż poleconym. Przesyłek ze zwrotnym poświadczeniem odbioru nie przyjmujemy”. Jeszcze większe trudności wyniknęły w innej sprawie z doręczeniem podpisanego przeze mnie wyroku do Moskwy. Odmówiły wszystkie firmy kurierskie, odmówiła też Poczta Polska. „Rosji nie obsługujemy” – usłyszałem – „Sankcje wojenne, rozumie pan?” Nie wiedziałem co robić. Trzymałem w ręku wyrok z podpisami wszystkich arbitrów, w sprawie wartej kilka milionów dolarów i nie miałem pojęcia, jak go doręczyć do MKAC przy Przemysłowo Handlowej Izbie Gospodarczej Federacji Rosyjskiej. Zwróciłem się o pomoc do ambasady Rosyjskiej Federacji w Warszawie. Rozmawiałem telefonicznie chyba z trzema osobami, tłumacząc w czym rzecz: po rosyjsku, po polsku, po angielsku. Kazano mi napisać podanie. Napisałem, że w warunkach sankcji wojennych nie mogę odesłać wyroku „waszego” sądu arbitrażowego do Moskwy. „Może przyjmiecie go ode mnie i pocztą dyplomatyczną doręczycie tam, gdzie trzeba? MKAC moskiewski jest po drugiej stronie Placu Czerwonego, na wprost Kremla”. Otrzymałem kuriozalną odpowiedź: „Z uwagi na wrogie działania strony polskiej i liczne akty przeszkadzania ambasadzie w normalnej działalności nie widzimy żadnej możliwości przekazania żadnego dokumentu do Moskwy pocztą dyplomatyczną”. Co ma więc zrobić arbiter z podpisanym wyrokiem wartym kilka milionów dolarów? Linie lotnicze Aerofłot nie latają do Warszawy, granica zamknięta, nikt z zaufanych znajomych nie wybiera się do Rosji, a zresztą, czy arbitrowi wolno oddać wyrok dotknięty klauzulą poufności komuś postronnemu, w warunkach zawieruchy wojennej? Przyszło mi badać możliwości „przerzutu” za pośrednictwem zaprzyjaźnionych instytucji arbitrażowych, w których jestem arbitrem, w innych krajach. Instytucje Unii Europejskiej odmówiły. Instytucji amerykańskich nawet nie pytałem. Pozostały: Chiny, Zjednoczone Emiraty Arabskie i niektóre państwa Azji Środkowej. No i udało się. Jak to zrobiłem? Nie powiem. Arbitraż ma bowiem zostać poufny.

Dlaczego opisuję te przygody?

Po pierwsze, dlatego że w warunkach wojennych próżno szukać rad w podręcznikach akademickich uczonych autorów, w doktrynie, czy też w komentarzach do ustaw, albo w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Znajdziemy tam najwyżej zalecenia do zawieszenia postępowania i powołania się na warunki siły wyższej.

Po drugie, aby wykazać, że postępowanie arbitrażowe jest mniej sformalizowane, a w warunkach wojennych arbitraż wymaga więcej fantazji, wyobraźni, elastyczności. Od arbitra wymagać można podwyższonych zdolności do improwizacji w nienaturalnych warunkach. Tego nie uczą na uniwersytetach ani na aplikacji adwokackiej, a trzeba czasem wymyślić coś oryginalnego, aby przezwyciężyć trudność, przeszmuglować wyrok przez granice wojujących państw albo przeprowadzić rozprawę pod ostrzałem rakiet, w czasie nalotu.

Po trzecie wreszcie, aby wykazać wymienionymi przykładami, że arbitraż w czasie wojny może działać lepiej i skuteczniej niż stałe sądy powszechne. Jest takie polskie powiedzenie: „W miłości, jak na wojnie, wszystkie chwyty są dozwolone”. Myślę, że w arbitrażu, trochę tak jak w miłości, a trochę tak jak na wojnie, więcej chwytów jest dozwolonych niż w sądach powszechnych.

Życzę wszystkim rychłego zakończenia tej wojny i powrotu do normalności.

Autor:

Piotr Nowaczyk[1]

1. Międzynarodowy arbiter, wpisany na listy arbitrów, rozjemców i mediatorów 100 instytucji na świecie. Rozpoznał przeszło 500 spraw arbitrażowych w 30 krajach, wg. regulaminów 40 instytucji. Pierwszy w Polsce Chartered Arbitrator (C.Arb.) i rozjemca akredytowany przez FIDIC, adwokat w Warszawie i w Paryżu (avocat à la Cours), przedstawiciel Polski w Międzynarodowym Sądzie Arbitrażowym ICC w Paryżu (2003-2015), prezes Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej (2006-2009), członek VIAC International Advisory Board (2009-2015), obecnie członek prezydium Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Izbie Przemysłowo-Handlowej Ukrainy.